Кратко определить сущность субъективного патентного права можно как принадлежащую патентообладателю законную монополию на изобретение. В этой дефиниции вовсе не случайно не упомянут изобретатель (автор). Утверждение, что патентное право – это право изобретателя, направленное на обеспечение интересов создателей технических новшеств, – довольно распространенный в современном обществе миф, но он не выдерживает даже минимальной критической проверки на соответствие фактам истории и существующей практики национальных и международной патентных систем.
Напомним, что патентное право исторически было отнесено к отдельной от авторского права отрасли – праву промышленной собственности. В этой классической классификации начала XIX в. уже было отражено его отличие от авторского права, поскольку патентное право – это не право автора, а право патентовладельца, экономическая роль которого определена как промышленник (капиталист) или инвестор, который обеспечивает внедрение и коммерческое монопольное использование изобретения.
Почему право промышленной собственности было нацелено на обеспечение прежде всего интересов патентовладельцев-промышленников, а не авторов изобретений? Вероятно, таковы были объективные потребности экономики того периода и воля наиболее сильного на тот момент экономического класса. Мы помним марксистское определение права: это возведенная в закон воля экономически господствующего класса. К господствующему классу в эпоху упадка феодализма и бурного развития капитализма принадлежали капиталисты-промышленники, но не принадлежали в своем большинстве изобретатели.
Можно дополнительно пояснить, что успех любого промышленного предприятия в XvII–XIX вв. почти целиком зависел от индивидуального капиталиста или объединения капиталистов (хозяйственные общества). В большинстве случаев именно воля, знания и умения промышленника-капиталиста, а не его рабочих (создававших все материальные блага) или инженеров-изобретателей (создававших технические новшества-изобретения) обеспечивали успех предприятия. Во многом это верно и сейчас.
Без сомнения, в условиях капиталистической экономики XvII–XIX вв. фигура успешного промышленника-предпринимателя, обеспечивающего эффективную эксплуатацию технических новшеств, а не талантливого изобретателя являлась критически важной. Именно промышленник-капиталист на практике решал, какое изобретение будет внедрено. Разумеется, в частном случае изобретатель мог стать патентообладателем, но при этом он функционально прекращал быть изобретателем и становился тем самым промышленником, внедряющим изобретение на свой предпринимательский риск (если, конечно, изобретатель находил необходимый для этого капитал). Поэтому создаваемая в тот период патентная система изначально была нацелена на то, чтобы патентом, то есть привилегией на монопольное использование изобретения, владел не изобретатель, а промышленник.
«Труд рабочего... существует вне его, независимо от него, как нечто чуждое для него», – писали в ранних произведениях К.Маркс и Ф.Энгельс1. Можно сказать, что и результат творческого труда изобретателя должен быть отчужден им в пользу промышленника-патентовладельца, превращаясь таким образом в промышленную собственность в противовес личной собственности индивида, к которой в XVIII–XIX вв. относили авторские права2. Это отчуждение всех прав на изобретение от изобретателя к патентообладателю и закрепило патентное право как институт права промышленной собственности.
Об отчуждении результатов творческого труда от их создателей охотно писали советские философы, критикуя капиталистическую систему (оставляя в стороне идеологические выкладки, их наблюдения были во многом точными)3. Если наблюдения марксистов об отчуждении результатов научно-технического творческого труда от их создателей в рыночной экономике попытаться проанализировать с позиции природы права на технические новшества, можно увидеть, что такое отчуждение вполне ей соответствует и даже просто необходимо для успешного функционирования экономики. Изобретатель, как правило, не может быть хорошим менеджером для успешной инновации созданного им изобретения. Здесь нужны совсем другие таланты – таланты предпринимателя, знающего законы рынка высоких технологий. На внедрение также нужен капитал, которого обычно нет у самого изобретателя.
Очень интересны наблюдения об отчуждении объекта как результата творческого труда от его автора, представленные автором фундаментального современного труда по праву собственности проф. К.И.Скловским, который пишет: «Создав произведение, автор отчуждает его от себя, и чем более оно успешно, тем более в нем выражено, стало быть, их тождество, а никто и ничто не может испытывать нужды в тождественном, недостает всегда чего-то иного. В то же время произведение не может служить средством выражения иному лицу; всякий иной собственник произведения относится к нему непременно как к чужому, но не как к своему...»4.
Здесь очень точно подмечено психологическое свойство, характерное для творческой личности, которое направлено на отчуждение своего произведения. Отчуждение изобретения в пользу общественного блага, но с учетом интереса самого изобретателя, возможно только через фигуру патентообладателя. Можно сказать, что для сферы изобретений психологическая потребность их отчуждения автором многократно усиливается потребностью поиска того, кто будет заниматься их коммерциализацией. Изобретения без внедрения – это пылящиеся на полках чертежи или в лучшем случае забавные прототипы на инженерных выставках. Успех изобретения в промышленности – это успех инноватора, то есть того, кто забрал отчуждаемое автором изобретение и успешно использовал его как свою монопольную промышленную собственность.
Название «промышленная собственность» для патентных прав привычно используется сегодня патентными специалистами, но оно несколько подзабыто и совсем не популярно в современной отечественной цивилистике, предпочитающей оперировать терминами «интеллектуальная собственность» или «интеллектуальные права». В отечественных научных работах по праву интеллектуальной собственности (интеллектуальным правам) ученые часто рассуждают о близких видах исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности – авторском и патентном праве. При теоретическом объединении патентного права с правом авторским в рамках общего права интеллектуальной собственности сразу происходит неизбежное искажение сути патентного права как монопольного права патентообладателя, далеко отстоящего от фигуры изобретателя (автора).
Можно утверждать, что смешение через фигуру автора патентного права и авторского права и их объединение в интеллектуальное право методологически довольно опасно, так как это приводит к ошибкам в принимаемых законах и/или искаженному применению традиционных норм патентного права на практике. Также плохую службу для правильного функционирования российской патентной системы служит забывчивость в отношении монопольной природы патентного права. Иллюстрацией реализации в российском законе ошибочной теоретической концепции авторского начала в патентном праве служит действующая ст. 1345 ГК РФ, где неверно указано, что автору изобретения, полезной модели или промышленного образца принадлежит исключительное право на них. Оправдывая такой подход ГК РФ, в научной литературе и даже в некоторых судебных актах ссылаются на это место в законе, как на некую фикцию «перво начального исключительного права изобретателя», которое у автора якобы есть ввиду создания им изобретения (точно как в теоретически близком авторском праве). Также утверждается, что в силу особенностей природы патентного права для признания первичного исключительного права автора государством с целью его защиты его нужно подтвердить патентом. Введение в закон такой фикции как первоначальное исключительное право автора- изобретателя, которым якобы распоряжается сам автор, с последующим его «санкционированием» при патентовании в патентном ведомстве (для его защиты государством) только еще более запутывает теорию и, главное, совершенно ничего не проясняет для использования в правоприменении.
В действительности исключительное право по патенту, разумеется, принадлежит вовсе не изобретателю, а патентообладателю и только ему. Понятно, что на практике автор не имеет исключительного права на свое изобретение, поскольку он, не будучи патентообладателем, никак не участвует в распоряжении исключительным правом (например, в лицензировании) и его защите от нарушения.
Менее очевидным, но бесспорным является то факт, что автор изобретения, не будучи заявителем по заявке на выдачу патента, даже не участвует в формировании изобретения как объекта правовой охраны по патенту, поскольку это все делает за него заявитель при патентовании или патентообладатель после выдачи патента. Изменяя формулу изобретения при патентовании или при оспаривании действительности патента третьими лицами (или даже по собственной инициативе), ни заявитель, ни патентообладатель не обязаны спрашивать разрешения у автора. Они законно реализуют свою собственную волю на формирование объема правовой охраны изобретения (через составление и/или изменение формулы изобретения), то есть определяют собственно объект субъективного патентного права.
То, что патентообладателем в конкретном случае может быть сам автор, работодатель автора или их правопреемник (частный или универсальный), не меняет ровным счетом ничего. Автор изобретения, становясь патентообладателем, принимает на себя права и обязанности обладателя патентной монополии, функционально переставая быть автором. Отметим, что в среднем в мире изобретатели составляют менее 20% патентообладателей, то есть их подавляющее меньшинство.
Если разбираться с моментом возникновения цивильного исключительного права на изобретение и ролью в этом создавшего его автора-изобретателя, можно отметить следующее. У автора, вернее, у любого лица, считающего себя автором ввиду создания изобретения, конечно, нет исключительного права на изобретение (как права юридически запрещать иным лицам его использовать). Все, что может такое лицо сделать для получения такого права, – это обратиться к государству с просьбой выдать патент. Следовательно, у автора изобретения изначально есть только некое право на подачу заявки на выдачу патента, данное ему патентным законом.
Можно сказать, что право на подачу заявки автора, творческой мыслью которого создано охраноспособное техническое решение, это почти абстрактное в гегелевском смысле право как некая мера выражения свободной воли автора. Изобретатель свободен в выборе правовой судьбы своего изобретения: он может описать его и подать заявку, может уступить подготовленную заявку другому лицу, а может опубликовать свое гениальное изобретение в каком-то издании, не желая охранять его патентом, или по-современному «выложить в Интернет».
Автор также может сохранить созданное им техническое новшество в тайне или вообще уничтожить все данные и похоронить плод своей творческой мысли. То есть ввиду создания некоего решения в объективной форме у автора есть только потенциальная возможность или некое абстрактное право, определяющее возможные способы распоряжения творческим результатом. Это еще даже не сформировавшееся право в юридическом смысле. Очевидно, насколько далека эта потенциальная возможность от конкретного субъективного исключительного права на изобретение, удостоверенное патентом.
В момент подачи заявки на выдачу патента, которая требует выполнения значительных установленных законом формальностей, происходит конкретизация этой абстракции и фактическая замена свободного выбора автором судьбы изобретения на конкретную совокупность прав заявителя по определенной заявке. Уступить можно только конкретное право, а не меру свободы. Поэтому при уступке автором права заявителю, даже при ее оформлении на стадии «до подачи заявки», также требуется значительная конкретизация, а именно: описание изобретения, составление распоряжения правами на описанное изобретение в виде выраженной воли автора (совершение конкретной сделки). Тогда конкретизированное право автора переходит иному лицу – заявителю. Но даже при подаче заявки самим автором автор меняет свое абстрактное право как меру своего свободного поведения на конкретное право заявителя по заявке и функционально заменяется на заявителя.
Далее автор обладает уже правами и обязанностями заявителя, то есть в плане правоспособности в патентных правоотношениях с патентным ведомством он становится не автором, а заявителем. Патентному ведомству все равно: является ли заявитель автором заявленного изобретения или нет. Патентное ведомство даже не проверяет факт передачи права на изобретение от автора к заявителю. Кто указан в качестве заявителя по заявке на патент, тот таковым и является.
Так же действует презумпция авторства лица, названного автором в заявке. Поскольку любое лицо может подать заявку на патент, указав в ней любого автора и любого заявителя, то можно сказать, что до момента подачи заявки и конкретного права на изобретение нет вообще. Автор – это имя на бумаге, причем эта бумага – заявка на патент – составляется и подается заявителем. Тут видно, что при конкретизации абстракции до заявки личность автора как некое активное начало полностью заменяется на личность заявителя.
Патентование – это активное выражение воли заявителя, а не автора. Получив патент, заявитель по заявке, а не автор, превращается в момент выдачи патента в патентообладателя, и только тогда он получает цивильное исключительное право на изобретение, то есть свою, патентообладателя, а не автора, законную монополию на использование изобретения. Поэтому, конечно, необходимо говорить о полном отсутствии исключительного права на изобретение у создавшего его изобретателя.
Право на подачу заявки в ст. 1345 ГК РФ названо «правом на получение патента», что близко к международно признанному термину «right for patent»5. Но заметим, что ГК указывает на это право как на самостоятельное право изобретателя наряду с исключительным правом, что неверно и чего нет в иных правовых системах.
Критически настроенный читатель, защищающий авторское начало в патентном праве, может возразить, что, имея право на патент как некое первичное право, изобретатель распоряжается им. Пусть по статистике в абсолютном большинстве случаев изобретатель не становится патентообладателем, но факт распоряжения как акт волеизъявления автора есть. Также, пусть с большой натяжкой, таким первичным волевым распоряжением является согласие изобретателя трудоустроиться на инженерную должность, когда все будущие права на патенты переходят работодателю ввиду их служебного характера (ст. 1370 ГК РФ). Здесь иногда ссылаются на пример из авторского права – когда автор по договору авторского заказа распоряжается исключительным правом на произведение, которое он обязуется еще только создать в будущем, то есть на момент заключения сделки произведения в объективной форме нет, а значит, и исключительного права на него нет.
С таким допущением первоначального распоряжения изобретателем своим первичным исключительным правом как некоей виртуальной сделкой, где изобретатель обязуется и потом передает, а заявитель приобретает исключительное право на изобретение, и ее аналогией в виде договора авторского заказа нельзя согласиться ввиду следующего. Как мы показали выше, право на патент, вернее, право подать заявку на патент, вытекающее из факта создания автором изобретения (вернее, подготовки им описания некоего технического решения, из которого можно оформить за- явку на выдачу патента на изобретение), достаточно абстрактно. Но даже если его конкретизировать, подготовив письменное описание изобретения и письменное соглашение, передающее право на получение патента на описанное изобретение, оно все равно очень далеко от исключительного права на изобретение как по форме, так и по содержанию.
Но главное препятствие на пути признания первичного исключительного права состоит в том, что сама возможность возникновения исключительного права на изобретение по поданной заявке лежит в значительной мере вне воли как автора (якобы передающего исключительное право), так и принимающего его заявителя. Возникновение исключительного права зависит от решения патентного ведомства о вы- даче патента. Это решение обусловлено не только действиями заявителя по патентованию, но и объективно существующим (вне воли автора, заявителя и патентного эксперта), хотя и подлежащим оценке экспертом факта: патентоспособности заявленного технического решения. Описанный в заявке объект – изобретение – еще только должен быть признан патентоспособным (в том числе отвечающим условиям патентоспособности «новизна» и «изобретательский уровень») исходя из уровня техники на момент подачи заявки. Уровень техники на дату подачи заявки объективно существует вне воли изобретателя, заявителя и эксперта патентного ведомства.
Таким образом, виртуальная сделка по передаче автором заявителю первичного исключительного права на изобретение, конечно, столь же виртуально ничтожна, так как передающая сторона (изобретатель) не может правомерно передать права, само возникновение которых в будущем независимо от его воли и даже вне воли принимающей стороны. Нельзя правомерно обязаться по сделке передать право, которого нет и возможность получения которого лежит вне власти обязавшегося по сделке должника. В этом состоит принципиальное отличие такой ничтожной сделки изобретателя и заявителя от правомерного договора авторского заказа, поскольку только волей автора – должника по сделке авторского заказа определяется, создать или нет объект авторского права, а передаваемое по сделке исключительное право возникает по факту его создания в объективной форме (независимо от художественной ценности). То есть автор в договоре авторского заказа гарантировано может обязаться передать исключительное право на какой-то создаваемый им творческий объект, а изобретатель не может гарантировать получение патента и возникновение исключительного права на изобретение. Поэтому даже конкретизированное право на патент, а именно: право заявителя по заявке – это некое условное и по сути административное право, которое еще только потенциально может превратиться в исключительное монопольное право на изобретение, причем это превращение объективно находится вне воли изобретателя.
Рассмотренное виртуальное распоряжение первичным исключительным правом автора явно отличает авторское право и патентное право. В известном смысле, в отличие от авторского права, в патентном праве исключительное право никогда не принадлежит изобретателю, а всегда принадлежит патентообладателю. Таким это право создавалось на закате средних веков, таким оно и остается в наше время.
Можно определить существо субъективного патентного права через патент. Патент – это документ, удостоверяющий выданную заявителю, указавшему себя автором или его правопреемником, государством (или международной организацией по соглашению с государством) по нормативно установленной процедуре в обмен на первое раскрытие государству существа ново- го, неочевидного специалисту и промышленно применимого технического решения с уплатой пошлины (или как льгота) и защищаемую государством строго ограниченную во времени монополию на использование изобретения и его лицензирование другим лицам на суверенной государственной территории с обязательствами и ограничениями, установленными законом.
Понимание сути патентного права как монопольного права патентообладателя очень важно для правильного функционирования патентной системы, чему очень мешает миф о патентном праве как о праве изобретателя.
1 Маркс К., Энгельс Ф. Из ранних произве- дений. М.: Политиздат, 1956. С. 561.
2 Ле Шателье, выступая перед учредитель- ным собранием, принявшим в 1791 г. декрет о правах автора, охарактеризовал авторское право как «наиболее священную, самую личную собственность из всех видов собственности». См.: Скловский К.И. Собственность в граждан- ском праве. М.: Статут, 2010. С. 168.
3 «Отчуждение» от трудящихся индивидов результатов их собственной... деятельности привело к тому, что самые великие творения человеческого гения... обращаются и ныне в руках капиталистического государства, узур- пирующего достигнутый прогресс в интересах монополий...». См.: Давыдов Ю.Н. Труд и сво- бода. М.: Высшая школа, 1962. С. 100.
4Скловский К.И. Указ. соч.
5 Ст. 4 проекта WIpO substantive patent law Treaty//https://www.wipo.int/edocs/mdocs/scp/en/ scp_10/scp_10_2.pdf
