Залесов А.В., кандидат юридических наук, адвокат, патентный поверенный, АБ «А.Залесов и партнеры» (г. Москва), Адрес электронной почты защищен от спам-ботов. Для просмотра адреса в вашем браузере должен быть включен Javascript.
Аннотация
Рассмотрены причины и механизм передачи прав изобретателя в пользу патентообладателя как условие возникновения законной монополии на изобретение у патентообладателя. Обоснован момент возникновения исключительного права на изобретение у патентообладателя, но не у автора изобретения.
Передача созданного патентоспособного технического решения и прав на него от изобретателя к иному лицу (заявителю по заявке на выдачу патента и будущему патентообладателю) является необходимым условием возникновения законной патентной монополии на изобретение в том случае, если автор и патентовладелец не совпадают в одном лице. Случаев, когда патентом владеет не сам изобретатель, в патентной практике абсолютное большинство. По статистике более чем 80% всех патентов выдается не автору изобретения, а иному лицу, поэтому без такого первоначального отчуждения изобретения современная патентная система просто не может существовать. Как в России, так и во многих иных юрисдикциях преимущественно патенты получаются либо работодателем изобретателей, либо лицами, связанными с работодателем изобретателя корпоративно или договорными отношениями. Рассмотрим акт уступки изобретения подробно.
В любом случае первоначальным «фактическим владельцем» изобретения как созданного технического решения является именно изобретатель (либо коллектив изобретателей), так как только автор располагает сведениями, составляющими существо изобретения, непосредственно после его создания.
Первичное отчуждение изобретения от автора иному лицу является непременным условием возникновения в дальнейшем субъективного патентного права. Рассматриваемую уступку можно разложить на две обязательные составные части:
1) передачу полной информации о существе изобретения, необходимой и достаточной для подготовки и подачи заявки на выдачу патента (передача изобретения как информации) ;
2) передачу права на изобретение как некую правомерную возможность получить патент на него (уступка изобретения как право на него).
Передача полной информации об изобретении иному лицу осуществляется автором либо в рамках выполнения трудовой функции (служебное изобретение передается работником работодателю, например, в виде служебной записки), либо во исполнение взятых ранее на себя обязательств по договору заказа, или договору о проведении НИОКР, или аналогичному договору, или просто при исполнении сделки, именуемой в просторечии «продажа изобретения» (уступка права на получение патента на изобретение).
Национальное законодательство в зависимости от оснований передачи устанавливает особенности перехода права на получение патента. Так, если речь идет о российском законодательстве, то можно отметить следующие особенности регулирования. Если имеет место служебное изобретение (то есть созданное изобретателем-работником в рамках трудовых обязанностей), то право на получение патента на него уже в момент создания полной информации об изобретении возникает не у работника, а у работодателя (по не очень удачной формулировке статьи 1370 Гражданского кодекса Российской Федерации «принадлежит работодателю»). Работник-изобретатель должен письменно уведомить работодателя о созданном изобретении, передать всю информацию о нем, и работодатель может реализовать свое право на изобретение в установленном законом порядке (например, подать заявку или сохранить в режиме ноу-хау). У автора-работника возникает лишь право на авторское вознаграждение. В иных юрисдикциях регулирование возникновения и оборота прав на служебное изобретение может выглядеть несколько иначе. Например, в США требуется письменный передаточный акт о передаче прав от работника-изобретателя к работодателю, пусть и за символическую цену (обычно - 1 доллар).
При передаче сведений об изобретении, созданном в рамках договора заказа (или аналогичного, например, НИОКР с целью получения практического результата), целью которого было создание нового объекта техники, права на него переходят в порядке, предусмотренном договором, а при отсутствии такого условия в договоре (по умолчанию) - переходят заказчику (п.1 ст. 1371 ГК). Вместе с тем, если речь идет о научно-исследовательских работах в рамках государственного или муниципального заказа, то по умолчанию право на получение патента на созданную разработку остаются у исполнителя (ст. 1372 ГК).
Передача права на получение патента на объект, созданный автором вне рамок служебных или договорных отношений, во всех юрисдикциях представляет собой сделку, по которой автор конкретного изобретения обязуется передать право на получение патента на него другому лицу (приобретатель права, заявитель по патентной заявке), а это лицо согласно принять передаваемое ему право. Закон в некоторых странах (Россия, США) требует обязательного соблюдения простой письменной формы для такой сделки, из чего следует, что описание передаваемого изобретения должно быть уже изложено на тот момент подписания договора также письменно, иначе отсутствует объект, право на которое передается (нет предмета договора). В некоторых юрисдикциях (страны арабского Востока, например) передаточный акт от автора к заявителю требует нотариальной формы (и ее легализации), что делает патентование в этих странах очень сложной процедурой.
Необходимо отметить, что при первичном отчуждении изобретения и права на него от изобретателя к иному заявителю речь идет, конечно, не об уступке исключительного права (которого до момента выдачи патента просто не существует), а о передаче информации о техническом решении и некоего права на получение патента, как только потенциальную возможность получения исключительного права, охраняемого законом. К сожалению, в отечественной цивилистике после принятия части четвертой Гражданского кодекса РФ наблюдается распространение взглядов на права изобретателей как на права авторов результатов интеллектуальной деятельности (РИД) в научно-технической сфере, а на исключительные патентные права - как на исключительные права на РИД в указанной области. Подобный подход приводит к удивительному взгляду на патентное право, как на «право изобретателя», а не «право патентообладателя». Этот «изобретательский крен» является следствием объединения через общие положения главы 69 части четвертой Гражданского кодекса пусть и родственных по природе, но все же очень и очень разных по способу их регулирования авторского права и права промышленной собственности (прежде всего, патентного права).
Наглядной иллюстрацией смешения авторского и патентного права через фигуру автора и утверждения ошибочной для патентного права (но верной для авторского права) концепции исключительного права автора служит текст статьи 1228 (пункт 3) главы 69 («Общие положения») Гражданского кодекса РФ, где указано, что «исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора. Это право может быть передано автором другому лицу по договору, а также может перейти к другим лицам по иным основаниям, установленным законом». Такое же ошибочное утверждение содержится и в статье 1345 в Главе 72 («Патентное право») Гражданского кодекса РФ, где неверно прямо указано, что автору изобретения, полезной модели или промышленного образца принадлежит исключительное право на них.
В классическом праве промышленной собственности считается, что в отличие от авторского права в патентом праве исключительное право возникает не в силу создания произведения, а в силу получения патента, поэтому оно возникает непосредственно у патентообладателя (ранее - заявителя по заявке) в момент выдачи ему патента, а не у автора.
Нет ничего удивительного в том, что такая ошибочная норма закралась в патентное право, так как при создании части четвертой Гражданского кодекса РФ законодатели объединили патентное и авторское право через общие положения (Глава 69), правовую суть которых, они взяли именно из авторского права. Так, в пункте 3 ст.1228 ГК указано, что исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора. Это право может быть передано автором другому лицу по договору, а также может перейти к другим лицам по иным основаниям, установленным законом. Оправдывая такой противоречащий сути патентного права подход отечественного законодателя к исключительному праву на изобретение, в российской научной литературе указывают на это место в законе, как на некую фикцию «первоначального исключительного права изобретателя». Это «первоначальное право на изобретение» якобы возникает у автора-изобретателя именно ввиду создания им изобретения (точно как в «теоретически» близком авторском праве). Однако совершенно понятно, что иск изобретателя, не являющегося патентовладельцем, о нарушении исключительного права на изобретение будет отклонен ввиду отсутствия оснований, хотя эти основания (якобы принадлежащее изобретателю исключительное право) прямо указаны в законе (п.3 ст. 1228 и ст. 1345 ГК РФ).
Уступка права на получение патента, конечно, не может рассматриваться как некая сделка по уступке исключительного права ввиду того, что на момент «первоначального» отчуждения изобретения исключительного права еще нет, причем и момент, и сам факт возникновения исключительного права находятся вне воли изобретателя и лица, принимающего от него «право на изобретение». То есть сделка данных лиц по поводу исключительного права на тот момент заключена быть не может, поскольку нельзя передать то, чем не владеешь, и сама возможность владения в будущем лежит вне твоей воли.
Если более подробно разбираться с самим моментом возникновения цивильного исключительного права на изобретения и ролью в этом создавшего его автора-изобретателя, то можно отметить следующее. У изобретателя, точнее у любого лица, называющего себя автором, ввиду создания изобретения, конечно нет никакого исключительного права на изобретение. Это лицо никому не может запретить использовать «авторское» техническое решение. Можно видеть, что все, что может и должно сделать это лицо для получения такого права, - это обратиться к государству с заявкой-просьбой выдать ему патент. То есть у изобретателя в силу создания технического решения есть только предоставленная патентным законом возможность подачи заявки на выдачу патента.
Изобретатель волен выбрать «правовую судьбу» для своего изобретения - он может раскрыть изобретение и сам подать заявку, может предложить «уступить» подготовленную заявку другому лицу, а может опубликовать свое гениальное изобретение в каком-то издании, не желая охранять его патентом, или по-современному «выложить в паблик». Изобретатель может сохранить созданное им техническое новшество в тайне (поддерживать признаваемый законом режим промышленного секрета - «ноу-хау») или вообще уничтожить все данные и похоронить «плод своей творческой мысли». Поэтому при создании нового технического решения в объективной форме у изобретателя есть только «потенциальная возможность» или некое абстрактное право, определяющее возможные способы распоряжения творческим результатом. Тут пока еще нет даже сформировавшегося права в полном смысле.
Далее, в момент подачи заявки на выдачу патента, автор осуществляет конкретизацию этой абстракции (которая еще не право, а лишь возможность) и через совершение действий по подаче заявки (выполнение всех формальностей, включая уплату пошлины) возникает совокупность прав заявителя по определенной заявке. Вот только здесь и возникает субъективное право, признаваемое законом, - это право заявителя по заявке.
Уступить другому лицу можно только конкретное право, поэтому даже при уступке права от автора заявителю на стадии «до подачи заявки» (когда еще нет права заявителя по заявке) также требуется значительная конкретизация, а именно - создание полноценного описания изобретения, составление распоряжения правами на описанное изобретение в виде выраженной воли автора (совершение конкретной сделки). Закон требует письменной формы для такой сделки. Тогда так определенное право автора переходит иному лицу - заявителю. Но даже при подаче заявки самим автором изобретатель «меняет» свое абстрактное право, как меру дозволенного законом свободного поведения по отношению к созданному творческому техническому решению, на конкретное право заявителя по заявке.
Далее автор обладает уже правами и обязанностями заявителя, то есть в плане правоспособности в патентных правоотношениях с Патентным органом он становится и далее воспринимается не как автор, а как заявитель. Патентное ведомство также не проверяет факт передачи права на изобретение от автора к заявителю (даже если процедура требует представления письменного передаточного акта). То есть закон считает, что тот, кто указан в качестве заявителя по заявке на патенте, тот таковым и является. Иными словами, действует презумпция авторства лица, названного автором в заявке.
Поскольку любое лицо может подать заявку на патент, указав в ней любого автора, то личность автора как некое активное начало полностью заменяется на личность заявителя. Можно утверждать, что процесс патентования- это реализация воли заявителя, а не изобретателя. Получая патент, именно заявитель по заявке, а не изобретатель, становится в этот самый момент выдачи патента патентообладателем. Именно в момент получения патента (и опубликования его для сведения всех третьих лиц) патентообладатель получает цивильное исключительное право на изобретение. Поэтому, конечно, только патентовладельцу, а никак не изобретателю принадлежит законная монополия на использование изобретения.
Право на подачу заявки в статье 1345 Гражданского кодекса РФ названо «правом на получение патента», что соответсвует международно признанному определению такого права как: «right for patent», но отметим, что отечественное гражданское законодательство указывает на это право как на самостоятельное, «отдельное» право, принадлежащее автору изобретения, наряду с исключительным правом, что является неточностью.
Иногда в дискуссиях специалистов, защищающих «авторское начало», столь широко представленное в отечественном кодифицированном патентном праве, присутствует даже обоснование якобы имеющего места распоряжения первоначальным правом. Якобы можно утверждать, что, имея «право на патент» как некое первичное право, изобретатель распоряжается им. При подобных рассуждениях иногда ссылаются на пример из авторского права - когда автор по договору авторского заказа заранее распоряжается исключительным правом на произведение, которое он обязуется еще только создать в будущем. Якобы сходство с переходом исключительного права по патенту к работодателю состоит в том, что при договоре авторского заказа на момент заключения сделки произведения в объективной форме еще не существует, а, значит, и исключительного права на него нет.
Однако с подобной аналогией, с таким, якобы, сходством «перехода исключительного права на изобретение» с авторским заказом и допущением «первоначального распоряжения изобретателем свои первичным исключительным правом» как некоей «виртуальной сделкой», где работник-изобретатель обязуется на будущее и потом передает, а работодатель приобретает исключительное право на служебное изобретение, а равно и при уступке «права на патент» по гражданско-правовому договору в отношении уже созданного, категорически нельзя согласиться ввиду следующего.
Как уже было рассмотрено выше, «право на патент», вернее «право подать заявку на патент», вытекающее из факта создания автором изобретения (вернее, ввиду подготовки им описания некоего технического решения, из которого можно оформить заявку на выдачу патента на изобретение), еще собственно субъективным правом (которому корреспондируют хоть чьи-то обязанности) не является. Это достаточно абстрактная правомерная возможность распорядиться судьбой технического решения по своему усмотрению.
Но основным неразрешимым противоречием на пути признания «первичного исключительного права», доказывающим что его объективно не существует, является то, что сама возможность возникновения исключительного права на изобретение по поданной заявке лежит в значительной мере вне воли как автора (якобы передающего исключительное право), так и якобы принимающего это право заявителя. Возникновение исключительного полностью права зависит от решения Патентного ведомства о выдаче патента. То есть выдача патента - это реализация воли компетентного органа (конкретного государственного патентного эксперта) по установленной законом процедуре в зависимости от обстоятельств, лежащих вне воли изобретателя и заявителя. То есть это административное решение обусловлено не только действиями заявителя по патентованию, но и объективно существующим фактом - патентоспособностью заявленного технического решения, исходя из уровня техники на момент подачи заявки. Уровень техники на дату подачи заявки объективно существует вне воли изобретателя, заявителя и эксперта патентного ведомства.
Именно ввиду этого препятствия «виртуальная сделка» по передаче автором заявителю «первичного исключительного права на изобретение» конечно столь же «виртуально ничтожна», так как передающая сторона (изобретатель) не может правомерно передать права, само возникновение которых в будущем лежит вне зависимости от ее «изобретательской» воли и даже вне воли принимающей стороны. Нельзя правомерно обязаться по сделке передать право, которого нет и сама возможность получения которого лежит вне власти обвязавшегося по сделке должника.
То есть в данном случае рассуждения о передаче первоначального исключительного права от изобретателя к патентообладателю нарушают древний принцип недопустимости обязываться в отношении того, чем не владеешь (Nemo dat quod non habet). При этом алеаторная сделка (продажа шанса) тут вполне законна. Правомерно говорить лишь о том, что изобретатель уступает информацию о техническом решении и право на получение патента как шанс признания патентоспособным созданного им объекта.
Поэтому даже конкретизированное «право на патент», а именно право заявителя по заявке - это некое условное и по сути административное право, которое еще только потенциально может превратиться в исключительное монопольное право на изобретение, причем это «превращение» объективно находится вне рамок воли изобретателя. Подробно о моменте возникновения цивильного исключительного права именно у патентообладателя, а не у изобретателя указывалось еще в дореволюционных работах российских ученых-правоведов Пиленко А.В. и Каткова В.Д., поэтому досадно, что отечественный Гражданский кодекс ошибочно настаивает на некоем «исключительном праве изобретателя».
Существование первоначального исключительного авторского права и невозможность его существования (и, соотвественно, распоряжения им) явно отличает институты авторского права и патентного права. Можно сказать, что в отличие от авторского права в патентном праве исключительное право никогда не принадлежит изобретателю, а всегда принадлежит патентовладельцу. Таким это право создавалось на закате средних веков, таким оно и остается в наше время.
Уяснение сути, ключевой характеристики патентного права как монопольного права патентообладателя очень важно для правильного функционирования патентной системы. Кратко определить сущность субъективного патентного права можно как «принадлежащую патентообладателю законную монополию на изобретение». В этой дефиниции не случайно вовсе не упомянут изобретатель. Утверждение, что патентное право - это право изобретателя, направленное на обеспечение интересов создателей технических новшеств, представляет собой довольно распространенный в современном обществе миф, но это именно миф, далекий от реальности.
Субъективное исключительное патентное право не имеет к изобретателю решительно никакого отношения, если первоначальное отчуждение изобретения от автора осуществлено юридически корректно. У изобретателя в общем случае остается лишь личное неимущественные право - право авторства, а также иные права, признаваемые в соответствующих юрисдикциях (например, право на получение авторского вознаграждения, но только в случае служебного изобретения и без даже минимальных гарантий). Таким образом, механизмы защиты имущественных прав и интересов изобретателя должны быть описаны в законе отдельно, без лукавой ссылки на то, что изобретателю якобы принадлежит исключительное право по патенту, которым он может распорядиться к своей выгоде. Вместо ложных утверждений о патентных правах изобретателя в законе нужны нормы по защите его имущественных прав, которые полностью отсутствуют в России и в большинстве современных патентных систем.
Список литературы:
- Пиленко А.А. Право изобретателя. М., 2001 г.;
- Пиленко А.А. Очерки истории русского законодательства о привилегиях на изобретения, Москва, 1900 год;
- Катков В.Д. О привилегия (патентах) на промышленные изобретения. Харьков, 1902;
- Скловский К.И. Собственность в гражданском праве, Статут, 2010 г.;
- Боденхаузен Г. Комментарий. Парижская конвенция по охране промышленной собственности, Изд. Прогресс, 1977;
- Залесов А.В. Об отсутствии исключительного права на изобретение у создавшего его изобретателя. Патенты и лицензии, 11, 2021;
- Залесов А.В. Патентное право как монопольное промышленное право патентовладельца-инвестора. Интеллектуальная собственность, Промышленная собственность, 12, 2021.
- Залесов А.В. Создание и отчуждение изобретения автором как основа патентной системы. Интеллектуальная собственность, Промышленная собственность, 2, 2022;
- Городов О.А. Патентная монополия на изобретения. «Патенты и лицензии», 9, 2020;
- Гаврилов Э.П. О монополии из патента на изобретение. «Патенты и лицензии», 9, 2021.
