Алексей Залесов
Динамичное развитие отечественной экономики на основе создания конкурентных инновационных продуктов не без оснований связывают с ростом российских компаний, специализирующихся на информационных технологиях в различных сферах (далее также — IT-компании). В области производства информационных компьютерных приложений (программ, прикладных компьютерных приложений, баз данных), аппаратно-программных комплексов и информационных услуг («цифровые технологии») российские компании являются вполне конкурентноспособными на международных рынках, доказывая своим успехом, что наша страна вполне может построить передовую экономику, основанную на знаниях, а не на добыче и продаже сырья или товаров с минимальной добавленной стоимостью.
Глобальные IT-бренды, например, «Яндекс» и «Касперский», принадлежащие созданным в России компаниям, известны даже простому обывателю. Множество специализированных российских IT-компаний также занимают устойчивые позиции на профильных рынках России и за рубежом (рынок электронных словарей, компьютерных игр и ряд других).
IT-бизнес является классическим элементом экономики, основанной на знаниях, и имеет максимально высокую прибавочную стоимость. Для активов данных компаний характерно то, что большая их часть — нематериальная (права на программы для ЭВМ, патентные права, права на базы данных, ноу-хау, а также знания и навыки сотрудников). Основной производительный ресурс в сфере IT — это квалифицированные сотрудники, готовые решать актуальные информационные задачи, а также обеспечивать эффективное управление проектами и коммерциализацию производимых цифровых продуктов.
В своем становлении успешная IT-компания обычно проходит путь развития от небольшой организации, объединяющей коллектив из нескольких специалистов, нацеленных на осуществление конкретной бизнес-идеи («информационный стартап»), до специализированной или универсальной IT-компании со значительным числом сотрудников.
Для успешной работы IT-компаний не требуются крупные производственные комплексы (здания и оборудование), доступ к сырью или грузовая транспортная инфраструктура. При этом крупнейшие IT-компании по своей значимости для национальной экономики вполне сопоставимы с промышленными гигантами. Производимый в данной сфере цифровой продукт почти всегда нацелен на международные рынки, так как национальный рынок обычно не обеспечивает необходимый уровень продаж для осуществления полного цикла (разработка нового продукта — его коммерциализация — новая разработка). Поэтому при выборе места ведения бизнеса на принятие решения в данной отрасли влияют не наличие производственной инфраструктуры и доступ к сырью, а другие факторы: возможность привлечения квалифицированных сотрудников, налоговый режим и правовая защищенность бизнеса. В обеспечении последнего фактора ключевую роль играет эффективность судебной защиты приоритетных прав и интересов IT-компаний.
В силу того, что продукты IT-компании являются нематериальными по своей сути объектами, к которым при их использовании имеется непосредственный доступ у третьих лиц (пользователей, контрагентов), успешные цифровые разработки могут быть заимствованы конкурентами или несанкционированно использованы потребителями. Можно уверенно утверждать, что для данных компаний вопросы собственности и иные вещные права и их защита менее важны, чем вопросы охраны интеллектуальных прав (авторское право в широком смысле — как самый личный вид собственности1). Важно, что в связи с глобальностью рынка и развитием Интернет-технологий зачастую неправомерное использование цифрового продукта переходит межгосударственные границы, то есть неправомерное использование чужих разработок может иметь трансграничный характер. Подобные явления затрудняют, а иногда делают невозможной нормальную коммерческую деятельность IT-компании. Очевидно, что динамичное развитие бизнеса информационных технологий возможно только при выстраивании и практической реализации четкой стратегии охраны цифровых продуктов от несанкционированного использования. Правовые средства охраны играют здесь важнейшую роль. Судебная защита различных прав на нематериальные информационные объекты является безусловной основой для нормальной деятельности IT- компаний на любом рынке.
Какова же ситуация с судебной защитой прав и интересов участников информационного сектора в нашей стране? И каковы приоритеты в такой защите у самих IT-компаний? Какова ситуация с рассмотрением экономических споров в этой сфере? По опыту оказания юридических услуг доверителям, работающим в этой отрасли российской экономики, мы можем следующим образом ответить на эти вопросы.
Если идти от простого к сложному, то первыми рассмотрим имущественные споры, характерные для данного сектора. Отметим, что российские арбитражные суды рассматривают очень небольшое количество экономических споров, вытекающих из договорных отношений между IT-компаниями по осуществлению совместных проектов.
Для специалистов не является секретом, что большинство международных проектов с участием российских IT-компаний оформляются договорами, в которых стороны выбирают иностранное право в качестве применимого права. Часто таковым выбирают право Англии или право штата Калифорнии (многие крупные цифровые компании возникли в расположенной в этом американском штате Силиконовой долине). Соответственно, в разделе договора, устанавливающем место разрешения экономического спора, обычно указывается иностранный суд или арбитраж. Поэтому экономические споры по поводу разногласий в исполнении взятых на себя договорных обязательств в международных проектах в сфере цифровых технологий разрешаются вне российской судебной системы. В частности, споры о выплате трансграничных лицензионных платежей (роялти) практически всегда разрешаются в иностранных юрисдикциях, а в российских судах может возникнуть разве что дело о признании решения иностранного арбитража и выдаче исполнительного листа. Более того, иногда крупные российские разработчики программных продуктов выбирают иностранные арбитражные учреждения даже для споров, вытекающих из проектов, полностью реализуемых в России. Это бывает связано со сложной структурой владения некоторыми по существу отечественными IT-компаниями, которые реализованы с использованием иностранных юридических лиц в составе акционеров.
Изучение базы kad.arbitr.ru показывает, что судебных актов по спорам, возникшим из частно-правовых договоров в сфере IT, на уровне кассационной инстанции (судов округов) за последние несколько лет — считанные единицы. Объективных предпосылок к изменению данной практики в международных экономических цифровых проектах в ближайшей перспективе не просматривается, поэтому данное направление никак нельзя считать приоритетным.
В большинстве дел данной категории IT-компании пытаются взыскать определенные суммы задолженности за выполненные информационно-технологические работы по государственным контрактам. Примечательно, что данные требования удовлетворяются далеко не всегда, как в случаях отказа от приемки выполненных работ под различным предлогом, так даже и при наличии подписанных актов выполненных работ. Государственный заказчик зачастую обосновывает невыплату задолженности якобы вскрытыми при приемке или уже после приемки недостатков поставленного аппаратного или программного обеспечения. При этом заказчик не лишен возможности требовать устранение выявленных недостатков согласно контракту (например, в гарантийный период), но вместо требования о выполнении работ (устранении недостатков) заказчик отказывает в выплате оговоренной договором суммы за работы. Данный подход зачастую признается судами правомерным, и во взыскании средств IT-компаниям (подрядчикам, субподрядчикам по контрактам) отказывают.
В качестве другой особенности арбитражных споров по государственным контрактам на создание сложных IT-комплексов является относительно редкое назначение экспертизы (информационно-технологической) по делу, хотя предмет спора (выполнение сложных работ по проектированию и созданию IT- систем и определение степени их внедрения в соответствии с техническим заданием) объективно сложен для понимания без привлечения специальных познаний.
Например, Арбитражный суд Дальневосточного округа, рассматривая доводы кассационной жалобы по делу No А51- 25668/2016 указал, что довод жалобы истца (подрядчика по проекту создания IT-системы) о необоснованном отказе в удовлетворении ходатайства о назначении информационно- технологической экспертизы отклоняется, так как, рассмотрев заявленное ходатайство по правилам ст. 82 АПК РФ, арбитражный суд, с учетом совокупности всех имеющихся в деле доказательств, не усмотрел необходимости в проведении соответствующей экспертизы, не допустив при этом нарушений норм процессуального права. Конечно, истец не лишен возможности представить иные доказательства надлежащего выполнения им работ по созданию информационных систем и их передаче государственному заказчику. Например, истец может заказать технологический аудит созданной системы. Но к данным отчета о технологическом аудите, проведенном по заказу подрядчика, арбитражный суд также может отнестись критически ввиду очевидной связи специалистов, проводивших аудит, с истцом (аудит выполняется по гражданско-правовому договору с выплатой вознаграждения исполнителю).
Также особенностью судебных споров IT-компаний с государственными заказчиками является то, что в настоящее время практически не имеет место рассмотрение данных споров в рамках третейского разбирательства. Во всяком случае, фактов передачи данных споров из арбитражных судов в третейские суды в порядке п. 1 ст. 33 АПК по данным базы данных kad.arbitr.ru выявить не удалось. Это, вероятно, может быть объяснено нежеланием государственного заказчика рассматривать спор в ином порядке, нежели в рамках государственного арбитражного суда.
В качестве отдельного направления защиты интересов IТ-компаний можно назвать деятельность арбитражных судов по контролю административных решений, вынесенных антимонопольными органами. Одной из категорий таких дел являются споры по заявлениям заинтересованных лиц к региональным управлениям Федеральной антимонопольной службы по поводу принятых им решений об отмене результатов конкурсов, проводимых с целью заключения государственных контрактов на создание IT-инфраструктуры для нужд различных государственных и муниципальных предприятий. Согласно ч. 1 ст. 17 Федерального закона «О защите конкуренции» при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции. В соответствии со ст. 39 названного закона антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания, в том числе об отмене результатов конкурса.
Можно отметить, что активность органов ФАС в сфере контроля госзакупок направлена на обеспечение того, чтобы конкурсные условия не содержали условий, под которые попадал только какой-то один (как правило, заранее подобранный организатором конкурса) кандидат. При этом само по себе особое требование к кандидатам на заключение государственного контракта (например, наличие опыта в IT-проектах в определенных сферах, таких как медицина или образование) является вполне допустимым. Отмена УФАС результатов конкурса при таких обстоятельствах обычно признается судами незаконной.
Например, как указано в постановлении суда апелляционной инстанции, подтверждённого постановлением суда кассационной инстанции, по делу No А51-5369/2012: «Довод УФАС по ПК о том, что установление... в конкурсной документации такого условия к потенциальным участникам конкурса, как наличие у них опыта выполнения работ (оказания услуг) в сфере информатизации, информационных технологий для федеральных университетов (федерального университета) является необоснованным и нарушающим антимонопольное законодательство, судебной коллегией отклоняется, поскольку, антимонопольный орган не доказал того обстоятельства, что это условие включено в конкурсную документацию специально для того, чтобы обеспечить победу в конкурсе конкретному хозяйствующему субъекту».
Можно заключить, что арбитражные суды сформировали достаточно устойчивую практику по судебному контролю решений антимонопольных органов, направленных на защиту конкуренции при государственных закупках, в частности, в сфере IT- технологий.
Рассмотренные выше виды споров, связанные с деятельностью IT-фирм, важны для обеспечения нормальной конкуренции и хозяйственной деятельности.
Вместе с тем наиболее важным приоритетом у российских IT-компаний при работе на территории России является получение и защита прав, прежде всего в отношении собственного цифрового продукта. Без этого условия сама деятельность компании по созданию нового программного обеспечения в любом виде является практически невозможной при массовом контрафактном его распространении.
Российское гражданское законодательство, а именно часть четвертая Гражданского кодекса включает в себя все необходимые институты для получения правовой охраны на IT-разработки, в том числе посредством авторского, патентного права, а также посредством договора и института коммерческой тайны.
Приобретение интеллектуальных прав для IT-компаний сводится к двум принципиально разным видам правовой охраны: авторскому праву и патентному праву.
Охрана программ для ЭВМ, а также баз данных осуществляется в рамках норм авторского права, и ключевым моментом здесь является то, что авторское право на творческий объект возникает в момент его создания в объективной форме (например, в момент написания соответствующей компьютерной программы). В противоположность к этому охрана технических решений в информационной сфере, а именно как изобретений в России, требует получения патента либо по процедуре национального патентования в Роспатенте, либо по процедуре регионального евразийского патента — в Евразийском патентном ведомстве. Для успешного продвижения программного продукта и информационных услуг важным моментом является также правовая охрана собственного товарного знака, ибо именно узнаваемость, популярность бренда у потребителя во многом обеспечивает успех на рынке.
Для многих российских IT- компаний, особенно средних и малых, это действительно так. Именно товарные знаки и программы для ЭВМ составляют их основные IP-активы. Однако крупные российские и особенно международные IT-компании, конечно, понимают, что основными IP-активами технологических компаний являются патенты на изобретения, а не права на товарные знаки и программы для ЭВМ. Патентование IT-решений является основным правовым методом обеспечения эксклюзивности и высокой маржинальности в определенном сегменте рынка.
Патент, в отличие от программы для ЭВМ, охраняет не конкретную форму (по сути вариант текста) программы для ЭВМ, а техническую сущность конкретного решения. Соответственно, на срок действия патента — 20 лет с даты подачи заявки — такой способ решений технической IT-задачи может быть реализован (любыми формами программ для ЭВМ) только компанией-правообладателем или по ее лицензии. Поэтому приоритетом у таких компаний является получение правовой охраны на разрабатываемые технические решения через патент. Как правило, объектом патентования в сфере IT-решений является способ, где помимо обработки информации обязательно есть какие-то материальные действия (иногда таковыми считаются действия процессора и/или взаимодействие между серверами). Исключительное патентное право может быть охарактеризовано как «принадлежащая патентообладателю законная монополия на изобретение» и именно поддержание своей законной монополии является приоритетом ведущих IT-компаний.
При защите исключительных прав от нарушения всегда применяется право страны, где такое нарушение имеет место. Поэтому все споры о нарушении авторских и патентных прав в данной сфере (как и в любой другой), связанные с экономической деятельностью, рассматриваются в нашей стране арбитражными судами. Система арбитражного судопроизводства России обладает рядом очевидных преимуществ в сравнении с судебными системами многих промышленно развитых стран (доступность правосудия, невысокие судебные расходы и издержки, а также высокая скорость рассмотрения экономического спора и достаточно эффективное исполнительное производство). Более того, в 2013 году в России был учрежден специализированный арбитражный суд для рассмотрения дел, связанных с защитой интеллектуальных прав.
В настоящее время Суд по интеллектуальным правам играет в российском праве интеллектуальной собственности системообразующую роль. Он выполняет важнейшую функцию судебного контроля за применением норм законодательства в сфере интеллектуальных прав Федеральной службой по интеллектуальной собственности (Роспатент) и арбитражными судами первой и апелляционной инстанции — в качестве суда кассационной инстанции. За 9 лет своей деятельности данный специализированный арбитражный Суд сформировал уникальную отечественную экспертизу, во многом основанную на научном подходе к применению права интеллектуальной собственности. Можно надеяться, что в дальнейшем устойчивое развитие деятельности арбитражных судов всех уровней позволит обеспечивать надлежащую судебную защиту прав и интересов IT-компаний, инновационная деятельность которых позволяет рассчитывать на рост отечественной экономки.
1 Ле Шапелье, выступая перед Учредительным собранием, принявшим в 1791 г. декрет о правах автора, охарактеризовал авторское право как «наиболее священную, самую личную собственность из всех видов собственности» (скловский К.И., собственность в гражданском праве, стр. 168, Москва, статут 2010).
БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК
1. Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М.: Статут, 2010. 898 с.
2. Пиленко А.А. Право изобре- тателя. М.: Статут, 2001. 688 с.
3. Луткова О.В. Авторские права в международном частном праве. Москва, Проспект, 2021. 312 с.
4. Городов О.А. Патентная монополия на изобретения // «Патенты и лицензии», No 9, 2020. С. 12–20.
5. Гаврилов Э.П. О монополии из патента на изобретение // «Патенты и лицензии», No 9, 2021. С. 56–58.
